Las cambios constitucional y procesal penal no aprueban, ni siquiera, un examen de licenciatura. Es, sin darle más vueltas, una ponencia tan aldeana que no serviría ni para ser mencionada en una modesta plática en el primer semestre de la carrera de abogados

 JOSÉ ELÍAS ROMERO APIS/EXCELSIOR

CIUDAD DE MÉXICO.

A) El asunto de la libertad provisional y los problemas de una mala reforma.

Cierto día, en un evento de la Comisión Penal de la Barra Mexicana de Abogados, me permití asegurar que muchos de los abogados y maestros que allí nos encontrábamos jamás hubiéramos dado nuestro voto aprobatorio si las reformas expedidas las hubiera presentado como tesis profesional un alumno nuestro, aspirante al título de abogado.

En otras palabras, si no hubieren sido iniciativas presidenciales, luego reconvertidas en decreto legislativo, sino que hubieren ido en el modesto envase preparado por un sencillo aspirante al título profesional, lo hubiéramos reprobado.

Por la expresión de mis escuchas percibí que la mayoría estuvo de acuerdo conmigo. Las reformas constitucional y procesal penal no aprueban, ni siquiera, un examen de licenciatura. Es, sin darle más vueltas, una ponencia tan aldeana que no serviría ni para ser mencionada en una modesta plática en el primer semestre de la carrera de abogados.

Ahora, analicemos las razones por las que mi disenso con las reformas, en este particular de la libertad provisional o de la prisión preventiva, no son mera oposición automática o anímica.

b) El mal entendimiento del funcionamiento garantista constitucional.

Desde que estudiábamos los cursos universitarios de Derecho Constitucional así como de Garantías, nuestros maestros, en mi caso Antonio Martínez Báez e Ignacio Burgoa, respectivamente, nos explicaron “hasta el cansancio” las cuatro finalidades para las que sirve una garantía constitucional.

La primera, para establecer las potestades absolutas del gobernado. Los derechos y atribuciones que nadie le puede limitar, mucho menos eliminar, por causa alguna. El espacio de acción ilimitada que tiene el gobernado frente a la autoridad, mismo que forma el primer enunciado del principio de legalidad. El gobernado puede hacer todo lo que no esté prohibido y, lo que tiene garantizado constitucionalmente, no le puede ser reducido.

La segunda finalidad es la de instalar las limitaciones absolutas de la autoridad. Todo aquello en lo que el gobernante no puede inmiscuirse porque le está vedado de manera absoluta o porque no le está permitido formando, con ello, el segundo enunciado del principio de legalidad. La autoridad sólo puede hacer lo que tiene expresamente atribuido y jamás lo que tiene prohibido por la garantía constitucional.

La tercera es la de imponer las obligaciones fundamentales que el gobernante tiene frente al gobernado, bien porque se traten de obligaciones limitatorias o bien porque se traten de obligaciones vinculatorias.

La cuarta y última finalidad es la de prever algunas restricciones excepcionales a las tres anteriores. Es decir, aquellas reducciones del espacio de libertad del gobernado o de la sujeción obligatoria del gobernante.

Pero resulta que la garantía contenida en el nuevo párrafo segundo del nuevo artículo 19 constitucional no sirve para ninguna de esas finalidades y, por lo tanto, no puede funcionar como garantía, quedando así tan sólo como una seudogarantía o, más correctamente, como una garantía putativa.

En efecto, allí se faculta al Ministerio Público para solicitar al juez la aplicación de la prisión preventiva y, por lo tanto, la negativa a que el funcionario judicial otorgue la libertad provisional, derecho constitucional que debiera estar debidamente garantizado. Es decir, lo que ha instalado el legislador es una facultad de autoridad no una garantía del gobernado, por más que así se le quiera llamar.

Éste es mi primer razonamiento para reprobar a mi imaginario alumno.

c) La mala precisión expresiva de la reforma constitucional.

El segundo motivo por el que reprobaría al hipotético sustentante,  convertido en legislador constituyente, es por no tener en claro la forma expresiva en la que debe establecerse la garantía constitucional. Ésta debe construirse bajo la fórmula de dotación de espacios al gobernado o de imposición de restricciones al gobernante. Pero nunca, como es el caso, de dotación de atribuciones al gobernante con la consecuente reducción de privilegios al gobernado.

Por esa razón, el anterior dispositivo constitucional en materia de libertad provisional, mismo que se instalaba en la fracción I del apartado A del antiguo artículo 20, disponía que el juez debería conceder la libertad provisional (obligación de autoridad) tan pronto como la solicitara el inculpado (privilegio de gobernado).

Esto convierte a la ya mencionada como “garantía putativa” además en una antigarantía, puesto que lo que viene a hacer es a facultar a una autoridad a efecto de perjudicar uno de los intereses fundamentales del gobernado, como lo es la libertad.

d) La concesión a la autoridad no es excepcional sino ordinaria

Ésta sería mi tercera razón reprobatoria. El nuevo artículo 19 constitucional establece 14 causas por las que el Ministerio Público puede solicitar al juez la aplicación de la prisión preventiva. Casi todas ellas son imposibles de rebatir por el inculpado y casi ni siquiera por el propio juez. Esto ya lo hace, de suyo, una garantía de mera apariencia o simuladora. Algunos las llaman “garantías aparentes”.

Pero, por si eso fuera poco, algunas convierten a la regla de excepción en norma de aplicación ordinaria. Veamos tan sólo una de ellas, la primera de esas 14 causas de prisión preventiva. El dispositivo constitucional lo fija en el hecho de que “cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio”.

La verdad es que no existe en el sistema procesal mexicano y, quizá, ni siquiera en el de ningún otro país, una medida cautelar que, realmente, garantice la comparecencia, con excepción del arraigo el cual, en su perversa práctica “a la mexicana”, es idéntica o peor que la propia prisión preventiva. Ambas son igualmente restrictivas de la libertad personal, pero en la prisión preventiva el preso está a disposición de un juez, no de policías; se le confina en un establecimiento penitenciario, no en una “casa de seguridad”; y se le sujeta a un proceso formal, no a la voluntad arbitraria de la fiscalía.

Bajo esta óptica, en todos los procesos el juez tendría que someterse al obsequio de la caprichosa solicitud del Ministerio Público para negar la libertad provisional. Ya no se digan los otros 13 supuestos, algunos de los cuales son igualmente inexplicables desde el ángulo de una garantía constitucional.

e) Ignorancia conceptual del funcionamiento de la prueba incidental

Por otra parte, cuarto voto reprobatorio a nuestro quimérico estudiante, resulta que se evidencia un absoluto desconocimiento del funcionamiento de la prueba judicial y, sobre todo, de su naturaleza y finalidades. Porque resulta que, con la solicitud del Ministerio Público, habría de darse inicio a un incidente judicial que antes llamábamos “incidente de libertad provisional”, puesto que se iniciaba en beneficio del inculpado, mientras que ahora habrá que llamarlo “incidente de prisión preventiva”, puesto que se iniciará en beneficio del Ministerio Público.

Pero lo importante de este comentario es que, en la mayoría de los 14 supuestos de procedencia de la prisión preventiva, tendrán que comprobarse hechos futuros, mismos que son incomprobables por su propia naturaleza. Que el inculpado se sustraerá al proceso y a sus comparecencias (hecho futuro). Que el inculpado perturbará el desarrollo de la investigación (sic) (¿cuál investigación si ya está consignado? y, además, también hecho futuro). Que el inculpado dañará a la víctima, a los testigos o a la comunidad (hechos futuros). Luego, entonces, ¿cómo podrán probarse hechos futuros que son fundamentales como causa de procedencia? ¿Cómo resolverá el juez este trámite incidental? ¿Sin pruebas, que no puede haber o tomando como verdad probatoria el dicho de una de las partes?

De esto se desprende la siguiente y gravísima cuestión.

f) Ignorancia de la fórmula funcional del control de constitucionalidad

Por último y reprobación quinta y definitiva. Este dispositivo tan absurdo tendrá que ser interpretado por la autoridad de constitucionalidad desde el primer amparo que sea presentado. El primer enigma que tendrá que resolver la Suprema Corte de Justicia de la Nación es a quien corresponde la carga de una prueba imposible y, con esto, en buena lógica, caerá por su propio peso este mamarracho constitucional.

Si se resuelve que la carga probatoria corresponde al actor y, por lo tanto, al Ministerio Público y éste no puede, como nadie puede, probar hechos futuros que no han acontecido aún en el mundo de lo real, entonces nunca podrá accederse a lo solicitado por la fiscalía. Habrá muerto, para todos los efectos solicitables, la prisión preventiva.

Pero si, por el contrario, se resuelve que la carga probatoria corresponde al inculpado y éste tampoco puede probar hechos futuros, entonces nunca podrá negarse lo solicitado por la fiscalía y habrá muerto, para los mismos efectos, la libertad provisional.

Es decir, por deficiencias imperdonables de los hacedores de leyes, estamos ante mayores problemas que los que se pretendían resolver.

g) A manera de conclusión calificatoria

Qué mala reforma constitucional la que nos hicieron y que la regulación secundaria no corrigió.

Nos queda en claro que el tema de la libertad provisional o de la prisión preventiva es todavía muy confuso en los ámbitos de las políticas públicas. No hemos resuelto los mexicanos lo que queremos hacer con el proceso penal, con las penas privativas de libertad y con las cárceles. No sabemos, todavía, si con la prisión preventiva queremos proteger al proceso o a la sociedad. No percibimos, aún, si queremos un proceso penal más civilizado o más medieval.

Nos queda en claro, también, que nuestra sociedad está tan confundida como nuestra clase política. Es por eso que a casi todos los abogados la prisión preventiva nos repugna como una monstruosidad de pena adelantada. Pero soy consciente de que a la mayoría de los ciudadanos la libertad bajo fianza les parece la sustitución de la cárcel por una simple multa.

Qué no decir de aquellos abogados y jueces que todavía confunden el tema de la libertad provisional y de la prisión preventiva con asuntos adjetivos y no sustantivos, cayendo con ello en problemas hasta de retroactividad. Yo tendría cincuenta razones para considerar a la prisión preventiva como un asunto sustantivo y no adjetivo, pero me quedo con una sola. Que la prisión preventiva se “abona” a la cuenta de la prisión definitiva.

Pero todas estas confusiones de los ciudadanos, de los políticos y hasta de los abogados no justifican un desbarajuste como el que nos están propinando con esta malhadada reforma constitucional penal.

Qué bueno, para ellos, que el presidente que firmó la iniciativa y los legisladores que la dictaminaron, convirtiéndola en reforma constitucional, no fueron mis alumnos ni de mis compañeros de sesión barrista. Pero qué malo para la nación que le sigan metiendo la mano a nuestra Constitución.

(Continuará)